Che ci piaccia o no (e personalmente mi piace assai poco), da oggi è entrato in vigore l’obbligo di Green Pass sui luoghi di lavoro.
In questi giorni ho ricevuto da parte di diversi lavoratori e rappresentanti sindacali domande specifiche su varie questioni giuridiche sollevate dalla nuova prescrizione. Può forse essere utile condividere qui alcune delle mie riflessioni. Chiaramente con l’avvertenza che si tratta di opinioni personali (sia pure – spero – con un qualche fondamento giuridico) su una tematica che è destinata a dividere non solo i lavoratori, ma anche gli avvocati e probabilmente i giudici.
Si può “fare causa al datore di lavoro contro il Green Pass”?
Io credo proprio di no. Si tratta di una misura prevista da una norma di legge (attualmente un decreto-legge, in attesa di conversione) e quindi per definizione “legittima”. Si può contestare la legittimità costituzionale della norma – e a quanto pare ci sono alcuni giuristi che la considerano incostituzionale. Io non sono un costituzionalista e la mia opinione su questo tema è irrilevante.
Tuttavia, certamente, se anche un domani la Corte Costituzionale dovesse pronunciarsi in questo senso, la controparte a cui chiedere il risarcimento delle retribuzioni perdute da chi non ha potuto lavorare a causa della mancanza del Green Pass non sarebbe il datore di lavoro – che nell’impedire l’accesso sul luogo di lavoro ha adempiuto a un dovere prescritto dalla legge – bensì lo Stato.
Più volte a questo proposito mi è stata citata una sentenza del Tribunale di Milano dello scorso 15 settembre, che ha avuto una certa eco specialmente in ambienti “no-vax”. Riguarda il caso di una lavoratrice con mansioni di ASA presso una struttura sanitaria che aveva comunicato la sua intenzione di non vaccinarsi ed era stata sospesa dal servizio e dalla retribuzione, a febbraio di quest’anno (dunque prima dell’introduzione dell’obbligo vaccinale in quel settore, entrato in vigore in aprile).
Il giudice ha dichiarato che l’azienda avrebbe dovuto, prima di sospenderla, verificare la possibilità di spostarla in altra mansione che non comportasse contatti con persone fragili. Non avendolo fatto, la società è stata condannata a pagare le retribuzioni della lavoratrice fino all’entrata in vigore dell’obbligo vaccinale. Il giudice ha invece considerata del tutto legittima la sospensione dal servizio e dalla retribuzione per il periodo successivo.
Quindi stiamo parlando di una sentenza che non c’entra nulla con il Green Pass e che oltretutto, in tema di obbligo vaccinale, ne conferma la piena legittimità.
È giusto che a pagare i tamponi sia il lavoratore?
Ne ho scritto un po’ in generale la scorsa settimana. Il punto è se i tamponi si possano o meno considerare dispositivi di protezione individuale (DPI): in caso affermativo, il loro costo deve essere a carico dei datori di lavoro, checché ne dicano Draghi e Confindustria.
La giurisprudenza sostiene che la nozione di DPI debba essere intesa in modo estensivo e riferita a “qualsiasi attrezzatura, complemento o accessorio che possa in concreto costituire una barriera protettiva rispetto a qualsiasi rischio per la salute e la sicurezza del lavoratore“.
La questione si è posta in passato soprattutto riguardo alle divise da lavoro: se sono DPI, anche il loro lavaggio è a spese del datore; altrimenti è a spese dei lavoratori. Le decisioni normalmente variano a seconda della tipologia di lavoro.
I tamponi naturalmente funzionano diversamente dalle divise, o dalle scarpe antinfortunistiche. Tuttavia sono sicuramente una delle misure che certamente costituiscono, grazie allo screening reiterato e alla possibilità di tracciamento, una barriera protettiva rispetto alla diffusione del virus. Lo hanno più volte ripetuto in quest’ultimo anno e mezzo gran parte dei medici (e, da ultimo, perfino l’associazione dei medici d’azienda).
Non è neppure una misura alternativa al vaccino, perché tutela anche i lavoratori vaccinati: sappiamo con certezza ormai che il vaccino non è (purtroppo) una corazza che ci conferisce l’immunità, ma una validissima difesa contro le conseguenze peggiori del contagio. Che tuttavia non impedisce di contagiarci e di contagiare. E questo a maggior ragione in contesto lavorativo, dove oltretutto è previsto che i soggetti esenti dall’obbligo della vaccinazione, se ve ne sono, possano accedere senza alcun controllo.
Non c’è dubbio insomma che un controllo sistematico tramite tamponi, specialmente di chi non è vaccinato, aumenti considerevolmente la sicurezza di tutti i lavoratori, al pari delle mascherine (che sono indubbiamente dispositivi di protezione individuale). Ecco che allora possiamo rientrare nella definizione di DPI.
Del resto è attualmente previsto (dal “Decreto Sostegni bis”) per l’acquisto dei tamponi da parte delle imprese lo stesso credito d’imposta che spetta per l’acquisto di DPI, il che a mio parere rafforza la tesi.
Alcune aziende, anche di notevoli dimensioni, stanno già provvedendo ad acquistare i tamponi per i propri dipendenti, almeno temporaneamente. Dove questo non avviene – e ovviamente è la maggior parte dei casi – il lavoratore che abbia sostenuto delle spese per effettuare i tamponi necessari ad avere il Green Pass potrebbe secondo me successivamente chiedere al datore di lavoro il risarcimento del danno, dimostrando le spese sostenute.
Che succede se non si riesce a fare il tampone in tempo?
La questione è tutt’altro che peregrina, considerato il numero di lavoratori che dovranno procurarsi il tampone ogni 48 ore.
Da un lato, il datore di lavoro non può consentire l’accesso a un lavoratore sfornito di GP quale che sia la ragione. Dall’altro, se l’impossibilità di ottenere il tampone è oggettiva (le farmacie ne sono sfornite, etc.), si può sostenere che fosse obbligo del datore di lavoro fornire il tampone in quanto DPI. La retribuzione in questo caso potrebbe essere richiesta quantomeno a titolo di risarcimento del danno.
Si tratta di un abbozzo di tesi, comunque legata, da una parte, al presupposto della qualificazione del tampone come dispositivo di protezione individuale, e dall’altra alla dimostrazione dell’impossibilità materiale di procurarsi il tampone.
Come si tutela un lavoratore non vaccinato che non vuole sottoporsi ai tamponi?
Non si tutela in alcun modo: perde la retribuzione fino a che non avrà il Green Pass o fino a che non scadrà l’obbligo (al momento il 31 dicembre). Per rivendicare un presunto diritto a non effettuare un tampone si dovrebbe dimostrare la sua dannosità. Sto invece proprio cercando di dire che, lungi dall’essere dannosi, i tamponi sono necessari (per tutti i lavoratori, magari con cadenza diversa tra vaccinati e non vaccinati).
Siamo in un terreno completamente inesplorato ed è inevitabile che nuove questioni si presenteranno nell’applicazione concreta dell’obbligo di Green Pass, mentre queste prime note che ho voluto abbozzare dovranno necessariamente essere perfezionate e precisate. Insomma, teniamoci aggiornati.